“国家工作人员”虽在《中华人民共和国刑法》、立法解释、司法解释等各项司法文件中被屡屡提及，但其概念的外延及认定在理论研究和实务运用中仍产生较大争议，具体到案件被告人是否属于刑法中的国家工作人员，不仅非专业人士无法直接判断，从事法律专业人士也常常莫衷一是。特别是在《中华人民共和国监察法》出台后，监察对象与刑法定义下的国家工作人员范畴是否完全重合，属于监察对象的主体是否一定具有贪污贿赂犯罪的主体身份要件，都成为案件办理的重点和难点。

笔者近期执业就遇到这样一个案例：ZD公司系一家国家出资企业、国资参股股份有限公司，国有资本穿透合计持股比例 33%，该公司主要从事小额贷款业务。当事人Z经过社会招聘担任ZD公司的总经理，但Z未与ZD公司签署劳动合同或劳务协议，也未受到任何国有成分的委派。如今，某地监察委因当事人Z在小额贷款发放与收回过程中可能存在的违法行为，涉嫌贪污罪、受贿罪而对其进行调查，并移送某地检察院审查起诉。

在当事人及其家属对国家工作人员的身份质疑后，ZD公司中国有成分的党委出具了一份《证明》，拟证明ZD公司为国有控股公司，当事人Z系由国有成分推荐，由ZD公司董事长提名、ZD公司董事会聘任产生的，认为当事人Z在ZD公司中履行组织、领导、管理和监督等职责。

经过与当事人Z及其家属充分进行沟通后，本次辩护中比较明显且核心的法律问题出现了，即当事人Z究竟是否具有贪污贿赂犯罪的主体要件？其作为国资参股股份公司的总经理是否属于刑法意义上的国家工作人员？

一、我国关于“国家出资企业国家工作人员”的现行规范

1997年《中华人民共和国刑法》生效后，针对“国家工作人员”认定中出现的新问题，有关部门通过立法解释、司法解释等司法文件作出了进一步明确，与本案有关的立法及相关解释如下：

1. 现行《中华人民共和国刑法》（1997年颁布，后经多部刑法修正案修正）第九十三条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这里的“委派”是国有单位的直接委派，且接受委派人员必须“从事公务”，两个要件缺一不可。

2. 《中华人民共和国监察法实施条例》于2021年9月20日起施行，第四十条对“国有企业管理人员”进行了监察法下的定义，即“监察法第十五条第三项所称国有企业管理人员，是指国家出资企业中的下列人员：（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（二）经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。”

3. 最高人民法院于2001年5月22日印发《关于在国有资本控股、参股股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”

4. 最高人民法院于2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定作出了较为详细的规定。其中，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定”明确，“所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论；国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”

5. 最高人民法院于2005年7月31日作出的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）中：“对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”

6. 最高人民法院于2008年12月1日作出的《关于被告人王文光、郭旭辉挪用公款案请示的批复》（〔2008〕刑他字第52号）指出：“在国有控股和参股企业中，国家出资企业有权力和义务任免或建议任免有关人员的职务，以实现对国有资产的管理。此类人员虽然任免形式不尽一致，但均应认为系受国有单位委派在前述企业中从事公务的人员。”

7. 最高人民法院、最高人民检察院于2010年印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2010〕49号）（以下简称《两高意见》），第六条对国家出资企业中国家工作人员的认定作出了专门规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”这里扩大了“委派”的概念，“提名、推荐、任命、批准、研究决定”实为间接委派的概念，委派主体也从“国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位”扩大到了“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。

综上，现行规范对“国家出资企业中国家工作人员”的概念进行了多次阐释，虽然在不同历史时期起到了指导司法实践的重要作用，但确实存在诸多自相矛盾、可操作性不强的客观情况。正是因为缺乏统一的认定标准，才形成理论与实务界对“国家工作人员”范围的混乱和争议。

二、国家出资企业中国家工作人员的司法认定

在笔者表述的案例中，当事人Z系社会招聘、董事会聘任担任ZD公司的总经理，ZD公司并非刑法意义上的国有公司、企业，案卷材料中并未有任何国有成分的“提名、推荐、任命、批准”文件，因此想要认定当事人Z是否具有国家工作人员身份，只能从《两高意见》第六条的后半段进行分析。

（一）国家出资企业

《两高意见》第七条明确了“国家出资企业的界定”，即“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

显然，这里的“国家出资企业”与刑法中的“国有公司、企业”不是一个概念。全国人大常委会法工委刑法室《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》：“国有公司、企业是指国家所有的公司、企业以及直接隶属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如烟草公司等。国有参股、合资、合作的公司、企业，不应认为是刑法意义上的国有公司、企业。”因此刑法意义上的“国有公司、企业”仅限于“公司、企业全部资产全部由国家所有”的国有独资公司、企业。

国家出资企业强调的是该企业存在国有成分，即“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，不论国有成分有多少。因此ZD公司属于国家出资企业不存在争议。

（二）国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织

最高院在《两高意见》的理解与适用中进一步明确，“根据党管干部的组织原则，改制后企业一般设有党委并由本级或者上级党委决定人事任免。以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定作为连接点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。由此，国有控股、参股企业的党委及其干部管理机构任命的人员，也将属于国家工作人员。”因此，“负有管理、监督国有资产职责的组织”除“国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位”之外，主要是指“上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会”。

最高检《职务犯罪检察业务》、国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》中也达成共识，负有管理、监督国有资产职责的组织仅指上级或本级的国有出资企业内部的党委、党政联席会。

但这里也存在逻辑问题，国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位不可能是本级国有资本控股、参股公司中的组织，上级国有出资企业内部的党委、党政联席会也不可能是本级国有资本控股、参股公司中的组织。而本级国有资本控股、参股公司内部的党委根本不可能负有管理、监督国有资产的职责。

另外，国有资本控股、参股公司属于混合有制经济组织，国有单位出资后法人财产归公司所有，国有出资方仅持有对应股权；相关组织监督的是国有出资形成的股东权益，而非企业全部法人财产，由此产生实务争议。

同时，“负有管理、监督国有资产职责的组织”不应包括国家出资企业中的股东会、董事会、监事会，单纯的股东会、董事会、监事会代表的是企业利益，是整个企业的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织。《意见》第六条对刑法的规定有了突破，对其理解应当从严把握，否则将导致国家工作人员认定的宽泛化。

最高人民法院发布了959号指导案例，该案以“董事会、监事会对整个国有出资企业的资产负有管理、监督的职责，而不是仅对国有资产负有管理、监督的职责因此，将国有出资企业中的董事会、监事会排除在具有管理、监督国有资产职责的组织的范围之外是合理的”为由，明确认定公司、企业中的董事会、总经理办公会等，都不属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”；国有控股、参股的公司、企业中，只经过董事会、总经理办公会选聘的人员，不属于国家工作人员。

（三）批准或者研究决定

参照中纪委、国家监委案件审理室出版的《公职人员职务犯罪调查取证工作百问百答》第76问列举了“证明被调查人为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员职务身份及职责证据一般包括哪些”。

一般包括以下方面：一是委派单位的组织机构代码证、企业营业执照、工商登记材料等；二是被调查人所在单位的组织机构代码证、工商营业执照、工商登记材料等；三是证实被调查人担任职务情况的任职履历表、任免审批表、人事部门或组织部门的任职证明等；四是证实发生委派关系的任命文件、批准文件、会议纪要等；五是证实被调查人具体职责的公司章程、会议纪要，被调查人单位出具的证明文件等；六是证实被调查人任职及职责分工情况的被调查人供述和辩解、相关证人证言。

同理，组织作出的“批准或者研究决定”，也需要同等效力的任命文件、批准文件、会议纪要等书面文件作为被调查人身份证明文件。这里需要重点关注公司章程对董事、经理任职是否存在特殊约定，如董事是否由国有成分任命、经理的任职是否需要国有成分批准。若不具有这样的形式要件，甚至是组织后补的文件，都不应直接认定被调查人具有国家工作人员身份。

在“王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案”中，被告人王海洋原为中建八局一公司某交通枢纽项目部商务经理，因涉嫌受贿罪和挪用公款罪被检察机关指控。一审法院认定，中建八局一公司系国有企业，王海洋系国家工作人员，构成受贿罪。二审法院认为，中建八局一公司是中建股份公司的独资公司，而中建股份公司本身是上市公司，不是国有公司，而是国家出资企业。被告人任职交通枢纽部商务经理是经本公司总经理办公室决定任命的，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。因此，王海洋不是国家工作人员，改判为非国家工作人员受贿罪。

因此，不管是委派还是批准、研究决定，均须存在书面文件、决议、纪要等形式要件，否则将直接否定其具有委派从事公务的国家工作人员身份。

而本案中，ZD公司并不存在党委机构，公司章程对总经理的任职也不存在需要国有成分的特意批准，现有案卷仅存一份后补的党委《证明》，并无事先作出的任命决定、批准文件或是会议纪要，形式要件根本无法成立。

（四）代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作

“代表”一词本身就是模糊的，既然“代表”国有成分从事相关工作，怎么又能同时接受非国有股东的委托履行相应职责呢？例如，倘若国家持有某股份制银行60%的股份，此时该银行对其全部资产享有所有权，该银行的各级领导者、管理者中，根本没有人可以代表国有单位从事组织、领导、管理、监督等工作。

所以笔者认为，这一要件需要从“从事公务活动”的角度进行解读，即在国家出资企业中工作的人员是否负有管理、监督国有资产的职责。

“公务活动”的本质特征就是其职权性。所谓职权，就是从事公务活动的人所享有的代表公共权力机构管理一定公共事务的权力。这种管理权力是指为了实现公共目的而进行组织、指挥、监督、指导、控制或者处置公共事务的权力。易言之，认定一定的主体系从事公务活动的人，前提是其有上述管理公共事务的权限。如果对某种公共事务没有上述管理权，则其活动不能被认定为公务。

此外，笔者认为该要件还须具备“代表性”，即在国家出资企业中“从事公务”是建立在派出单位利益或党委组织意志的基础上的，是派出单位或党委意志的延伸，作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。如果不跟派出单位利益或党委组织意志挂钩，就不存在实质意义上的委派或委托关系，也就不存在从事公务的可能性。

因此笔者认为，应从以下几个方面分析国家出资企业中国家工作人员的身份：一是从事的是组织、领导、监督、经营、管理工作，如果从事的是技术性、事务性的工作，不能认为是从事公务，实务中一般仅限中层以上管理人员；二是特定的公务活动，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，具有国家意志性，才能认定为国家工作人员。

本案中，当事人Z虽在ZD公司从事贷款发放和收回的工作，但其履职均为实现公司本身盈利，组织经营公司自身业务。其任职未经过任何国有成分的批准或决定，并不代表国有投资主体意志，并未行使监督、管理国有资产的职权。

有观点认为：“刑事实体法，对犯罪概念的界定更强调实质原则。强调这一原则的主要考虑是为了防止行为人规避法律。如果行为人实质从事国有资产的监督、管理，仅因为缺少形式要件或者故意使形式要件不成就，就不以国家工作人员从事公务论，则必然助长国家出资企业中的犯罪之风，不利于国有资产的保护。”但笔者认为这种观点是值得商榷的。在一个国家出资企业中所谓公务活动，是与国有资产监督、管理职责联系在一起的。虽然行为人是在国家出资企业中工作，但是如果他没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，就不存在从事公务活动的前提，他也就不可能成为国家工作人员。

结语

回到案例，笔者认为，在ZD公司并未设置党委等机构，且公司章程对总经理任职没有特殊约定的情况下，当事人Z担任ZD公司的总经理，是经过社会招聘、董事会聘任产生，在案证据并不存在任何国有成分委派、从事公务的证据，不符合直接委派抑或间接委派的形式要求，难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权。其虽作为国资参股股份公司的总经理，并不属于刑法意义上的国家工作人员。

《两高意见》第六条的后半段扩张了刑法“委派”的内涵，创设间接委派认定规则，该规则在适用中容易与《公司法》法人独立财产、公司自治规则产生冲突，司法实践中应当从严限缩适用范围。

文章作者简介：陈昊律师

陈昊，北京市首信律师事务所专职律师、民商事争议解决部主办律师。中国政法大学法学学士、中国政法大学法律（法学）硕士。现今担任北京市法学会会员、北京社会治理法治研究会会员。自2020年执业至今，不仅专注于民商事争议解决领域，代理了多起诉讼与仲裁案件，同时在经济犯罪、职务犯罪等领域具有丰富的刑事辩护经验。

擅长领域：民商事争议解决、经济类犯罪刑事辩护、私募股权基金等。