行政处罚适用“一事不再罚”原则的基础是认定违法事实为“一事”。在上市公司信披违法案件中，被处罚的公司董监高经常具有多重身份。这种多重身份可能扰乱行政机关对“一事”的认定，从而导致“一事二罚”的错误。在云南易见股份信披违法案中，证监会的处理就出现了值得商榷的地方。
中国证监会的处罚事先告知书认定，九天集团作为易见股份2016 至 2018 年度的控股股东，未如实披露实际控制人，授意、指挥易见股份开展虚假业务、虚增收入和利润。九天集团上述行为已构成2005《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第3款规定的“指使”从事信息披露违法行为。时任九天集团实际控制人、总经理冷天晴为九天集团上述行为的直接负责的主管人员，时任九天集团法定代表人冷天辉为其他直接责任人员。对该违法事实的拟处罚决定内容为，适用2005年《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第3款的规定，对九天集团责令改正，给予警告；对冷天晴给予警告，处以30万元的罚款；对冷天辉给予警告，处以20万元的罚款。
同时，告知书认定，时任易见股份董事长、董事、总经理冷天晴决策、组织实施财务造假，授意、指挥易见股份开展虚假业务，虚增易见股份业绩，手段特别恶劣，情节特别严重，是易见股份信息披露违法行为直接负责的主管人员。对该事实的拟处罚决定内容为，适用2005《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第1款和《中华人民共和国证券法》第一百九十七条第1款和第2款对冷天晴给予警告，并处以500万元罚款。
2022年10月，中国证监会召开云南易见股份信息披露违法案听证会。本人作为九天集团及其法定代表人冷天辉的代理人参加听证会，提出申辩意见。申辩意见主要内容如下：1.九天集团“未如实披露实际控制人”不构成违法行为，当时生效的《中华人民共和国证券法》未规定控股股东负有该披露义务（2019年《中华人民共和国证券法》第八十条第3款新规定此义务），第193条的“指使”规定也不能涵摄未披露行为；2.冷天晴组织、指挥九天集团员工参与财务造假应当认定为个人行为，没有证据能够证明是法人行为；3.《告知书》认定冷天晴在本案中实施了决策、组织、指挥、授意的行为，这些行为应当认定为一个违法行为，不宜再进行分割，对冷天晴组织九天集团员工参与造假的行为实施处罚违反“一事不二罚”原则。
证监会经过复核，采纳了部分申辩意见，最后对九天集团及其法定代表人冷天辉未决定处罚。但是，证监会〔2023〕11号处罚决定书认为：“冷天晴组织员工参与易见股份财务造假行为，明显超越了其作为上市公司董事长的职权，其作为九天集团实际控制人实施的违法行为，与其作为上市公司董事长承担易见股份信息披露违法责任是不同的，应当分别承担相应的法律责任，并不违反‘一事不二罚’原则。”对该认定，依据2005年《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第3款的规定，证监会对冷天晴给予警告，并处以30万元的罚款。
但是，对冷天晴的该处罚决定，在合法性方面存在以下问题：
1.违反正当程序原则
《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定了行政处罚事先告知程序。“冷天晴组织员工参与易见股份财务造假行为”是一个新的违法事实和理由，证监会在作出处罚决定前未告知冷天晴，显然违反了该条规定。
2.不宜以组织其他公司员工参与造假认定冷天晴的组织、指挥、授意为两个违法行为
第一，在上市公司信披违法案中，被动员参与者的不同身份不是认定不同违法行为的要件。上市公司财务造假的参与人员从来不限于上市公司员工。参与具体造假的除了上市公司员工外，还有其他公司人员的参与和配合。这些其他公司往往是关联公司或上市公司能够实施控制或者影响的公司。没有其他公司员工的配合，上市公司的造假行为很难完成。如果以被组织、授意、指挥的参与者所属身份来认定违法行为个数，那么本案的违法行为数可能高达几十个。这样的认定显然是荒谬的。因此，本案冷天晴组织其他公司员工造假并不能以此被认定为新的违法行为。
第二，上市公司财务造假行为的领导者是否在职权范围内实施违法行为对违法行为的认定不产生影响。决定书认定，冷天晴组织九天集团员工参与造假“超越了其作为上市公司董事长的职权”。依据法律或者公司章程规定，组织财务造假不可能是上市公司董事长的职权，因此该认定本身缺乏逻辑基础。实践中，上市公司的董监高领导财务造假的行为往往表现为违反公司法或者公司章程关于高管职权和程序规定的行为。本案如果以冷天晴的组织造假行为是否表现为其在上市公司的职务行为来判断是不是同一个违法行为，那么冷天晴通过施加影响力组织其他公司（包括九天集团员工）参与造假的行为都应当被认定为不同的违法行为。这一认定显然不可接受。
3.对冷天晴组织九天集团员工参与造假的行为实施处罚不符合法律规定
依据2005年《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第3款的规定，对（法人）控股股东中的董监高或公司实际控制人（自然人）实施处罚的前提是，控股股东实施了“指使”的违法行为（2019《中华人民共和国证券法》第一百九十七条的规定就非常明确）。即，必须先认定单位有违法行为，才能认定个人的违法责任。既然处罚决定书没有认定九天集团作为控股股东实施了“指使”的违法行为，那么对九天集团的董监高（或者实际控制人）实施行政处罚就失去了前提和基础。
在最后的处罚决定书中，因为当事人冷天晴在不同法人中的身份造成的困扰，证监会还是因为冷天晴组织九天集团员工参与造假另行被处以罚款。依据前述分析，冷天晴组织九天集团员工参与造假的行为应当一并纳入上市公司直接负责的主管人员违法责任之中来考虑，以一个违法行为实施行政处罚。
易见股份财务造假造成了严重的损害后果，对责任者应当严厉处罚，包括依法承担刑事责任。证监会积极履责和审慎复核申辩意见的态度值得尊重。正是出于这份尊重，本人才写下这篇商榷文字，希望政府依法行政不断走向一个更高的水平。
