引言

建设工程采用招投标的制度，是为了规范市场秩序、促进公平竞争、优化资源配置、控制工程造价、提高工程质量而设立的重要法律制度。实践中，“应招未招”的情形屡见不鲜，此类施工合同的法律效力如何认定，不仅直接关系到施工合同当事人的切身利益，更涉及公共利益的维护和建筑市场秩序的规范。本文将从法律依据、强制招标范围的界定、司法实务的认定及最高人民法院最新司法解释动向四个维度，对“应招未招”的建设工程施工合同效力问题进行探讨。

一、对于“应招未招”的施工合同效力认定的法律依据

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”、第七百九十条“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，属于“必须进行招投标”的建设工程项目，发包方与施工方未经招投标程序而直接签订的施工合同，违反《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》效力性强制性规定，合同应属无效。

二、何为“必须进行招投标”的建设工程，即强制招标范围及规模的界定

判断未经过招投标程序而签订的建设工程施工合同是否有效，前提在于确定其所涉项目是否符合法律规定的“必须进行招投标”范围及规模。

《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”已明确了在中国境内必须进行招投标的建设工程项目范围，即“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。依法应当进行招投标程序的项目具体范围内容和规模，主要体现在2018年国家发展和改革委员会发布并实施《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号）以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法法规〔2018〕843号）规定之中，笔者将相关内容整理如下：

此外，国家发展改革委办公厅在《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）中进一步明确，“使用预算资金200万以上，且资金占投资额10%以上的项目”以及“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”属于必须招标的范围。其中“预算资金”包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算基金”；“占控股或者主导地位”参照《中华人民共和国公司法》关于控股股东和实际控制人的规定理解执行，国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位的情形。

综上，若建设工程施工合同所涉项目同时满足“属于法定项目类型”和“达到规定规模标准”两个条件，则属于依法必须招标的项目范围。

三、司法实务中对于“应招未招”的施工合同，原则上认定合同无效，但有例外

（一）原则上，法院对“必须进行招标而未招标”的施工合同认定为无效

“必须进行招标而未招标”直接构成对《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》效力性强制性规定的违反，而非仅仅是管理性规定。其法理基础在于：强制招标制度旨在保障公开、公平、公正的市场竞争秩序，防止国有资产流失，确保工程质量与公共安全，若未经招标的合同有效，将从根本上瓦解这一制度。同时，招投标程序不仅是形式要求，更是对实现实体公正的根本保障，未经程序即确定承包人，剥夺了其他潜在竞争者的机会，损害了招投标制度的公共价值。司法实践中，对于“必须进行招标而未招标”的建设工程施工合同，法院普遍认定为合同无效。

案例：（2022）晋05民终364号—国安建设有限公司、山西陵川崇安关岭山煤业有限公司建设工程施工合同纠纷案。

山西省晋城市中级人民法院认为，国安建设与关岭煤业之间案涉建设工程施工合同，主要包括运煤专用公路合同、运煤专用公路合同附属工程合同、运煤专用公路管渠工程合同、矿区道路改造合同中，承揽工程的标的物建设资金来源为作为国有企业的原告自有资金，且该项工程系属涉及不特定多数人的社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围，系关系社会公共利益、公共安全的项目，依法应当进行招投标，但该项目没有公开进行招标、投标、开标、评标、中标等程序的，应认定合同无效。

（二）例外情形：施工合同签订时属于必须招投标的工程项目，但在诉讼中按新的规定已不属于应当招投标的，施工合同有效

对于“应招未招”的建设工程施工合同效力认定，司法实践中存在例外情况：即施工合同在签订时属于“必须进行招投标”的工程项目，后发包方与施工方因纠纷提起诉讼，在诉讼中根据相关规定，该项目不再属于必须进行招投标的项目，法院对此的裁判立场从“一刀切”认定无效转变为合同有效。

案例：（2020）最高法民终846号—西安城苑房地产实业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案。

最高人民法院认为，案涉工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。一审判决认定城苑公司与中天公司2012年12月6日自愿签订并已实际履行的《陕西省建设工程施工合同》有效，并无不当。城苑公司关于案涉工程项目属于必须进行招投标的工程，双方当事人未经招投标签订的《陕西省建设工程施工合同》无效的主张不能成立。

值得注意的是，这一司法理念在最高人民法院在2025年11月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中也有所体现，该征求意见稿第一条明确规定：“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未进行招标投标而订立合同，起诉时该工程项目不属于必须进行招标的，人民法院不应以未进行招标认定合同无效。”

四、风险防范

基于本文上述分析内容，笔者建议各方主体签订施工合同、实施施工工作过程中，注意以下事项：

1.发包方在项目启动前应准确判断是否属于必须招标范围，判断时点以立项批复或招标方案核准时的政策为准，如确实属于必须招标项目，应严格履行招标程序；承包方在承接工程前应主动核查项目是否属于必须招标范围，对“应招未招”的项目保持警惕，避免施工合同被认定为无效。

2.在参与建设工程活动中，应充分了解相关法律规定，依法行事，并关注政策变化对未来可能产生诉讼的影响。

文章作者简介：曹园园律师简介

曹园园，女，北京市首信律师事务所律师，曾有十年法院系统的审判辅助实务工作经验。

主要负责建工类国央企、大型国企日常法律顾问业务，在公司经营风险控制、合规、房地产业务方面有丰富经验。